Civil law e Common law si avvicinano

Continua la tendenza di avvicinamento tra Civil law e Common law.
In Italia, grazie anche al “diritto vivente” che interpreta le cd clausole generali: in particolare il principio di meritevolezza.

Com’è noto i due sistemi romano-germanici ed anglosassone per effetto della globalizzazione e del mercato mondiale (Lex mercatoria) tendono sempre più a ridurre le distanze “contaminandosi”. L’uno attraverso la sempre maggior c.d. efficacia persuasiva, e pervasiva, del precedente (ovviamente soprattutto della Corte di cassazione in particolare a SS. UU.), l’altro attraverso una sempre maggior produzione legislativa che gli stare decisis non possono ignorare.
Nel nostro ordinamento grande importanza sotto questo aspetto hanno le cd clausole generali, le cui varie sintetiche definizioni, “concetti finestra” di S. Rodotà, “concetti-valvola” da M. Barcellona, “formule aperte” di G. Alpa (1), chiariscono l’importanza odierna. Difatti, tali clausole generali (es. correttezza e buona fede (2), meritevolezza), grazie alle decisioni giurisprudenziali applicative del cd “diritto vivente” (3), vedono un sempre maggior vaglio dei Giudici che così “entrano” nei rapporti tra privati, riequilibrando – se del caso – le posizioni delle parti.
Recentemente è la clausola sulla meritevolezza dell’art. 1322, 2° comma, cc che è oggetto di numerosi interventi della Suprema Corte come della Dottrina (4).
Un brevissimo excursus per estratti è utile anche per le applicazioni pratiche della professione forense (quali schede di sintesi la visuale dell’arco del ragionamento logico-giuridico adottato nelle sentenze è qui obbligatoriamente parziale). Senza dimenticarci dell’altrettanto fondamentale contributo della dottrina che pure afferma la valenza sempre maggiore delle clausole generali (5).

Cass. SSUU del 24.09.2018 n. 22437 rel. Vincenti (in tema di contratti assicurativi e clausola cd claims made)(6)
“[..] La meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. – argomenta il Collegio rimettente – non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa. Essa è, piuttosto, un giudizio che investe non il contratto in sè, ma il risultato con esso perseguito, e tale risultato dovrà dirsi immeritevole quando sia contrario alla coscienza civile, alla economia, al buon costume o all’ordine pubblico, ossia ai principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.
Il “diritto vivente” ha ravvisato l’immeritevolezza di contratti o patti con lo scopo di: a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra (Cass. n. 19559 del 2015 e Cass. n. 22950 del 2015); b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all’altra (Cass. n. 9975 del 1995, Cass. n. 1898 del 2000, Cass. n. 12454 del 2009, Cass. n. 3080 del 2013 e Cass. n. 4222 del 2017); c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti (Cass. n. 14343 del 2009).
[..] 16. – Rimane, però, vivo e vitale il test su come la libera determinazione del contenuto contrattuale, tramite la scelta del modello claims made, rispetti, anzitutto, i “limiti imposti dalla legge”, che il primo comma dell’art. 1322 c.c. postula per ogni intervento conformativo sul contratto inerente al tipo, in ragione del suo farsi concreto regolamento dell’assetto di interessi perseguiti dai paciscenti, secondo quella che suole definirsi “causa in concreto” del negozio.
Ed è un test che non prescinde, però, dalla stessa tensione ispiratrice dello scrutinio di meritevolezza di cui al capoverso del citato art. 1322 c.c. e che guarda – come questa Corte ha in più di un’occasione evidenziato (tra le altre, Cass., 1 aprile 2011, n. 7557; Cass., 10 novembre 2015, n. 22950; Cass., S.U., 17 febbraio 2017, n. 4224) – alla complessità dell’ordinamento giuridico, da assumersi attraverso lo spettro delle norme costituzionali, in sinergia con quelle sovranazionali (nel loro porsi come vincolo cogente: art. 117 Cost., comma 1) e segnatamente delle Carte dei diritti, le quali norme non imprimono all’autonomia privata una specifica ed estraniante funzionalizzazione, bensì ne favoriscono l’esercizio, ma non già in conflitto con la dignità della persona e l’utilità sociale (artt. 2 e 41 Cost.), operando, dunque, in una prospettiva promozionale e di tutela.
17. – In tale contesto, quindi, si rende opportuna un’indagine a più ampio spettro, che non si arresti alla sola conformazione genetica del contratto assicurativo, ma ne investa anche il momento precedente alla sua conclusione e quello relativo all’attuazione del rapporto [..]”.

Cass. Civ. Sez. III del 19.01.2018 n. 1465 rel. Rossetti, Ordinanza interlocutoria remissiva alle SSUU e di cui sopra (7)
“8.4. La “meritevolezza” di cui all’art. 1322 c.c., comma 2, non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa. Secondo la Relazione al Codice civile, la meritevolezza è un giudizio (non un requisito del contratto, come erroneamente sostenuto da parte della dottrina), e deve investire non il contratto in sè, ma il risultato con esso perseguito.
Tale risultato dovrà dirsi immeritevole quando sia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico (così la Relazione al Codice, p. 603, 2^ capoverso). Principio che, se pur anteriore alla promulgazione della Carta costituzionale, è stato da questa ripreso e consacrato nell’art. 2 Cost., secondo periodo; art. 4 Cost., comma 2, e art. 41 Cost., comma 2.
Affinchè dunque un patto atipico possa dirsi “immeritevole”, ai sensi dell’art. 1322 c.c., non è necessario che contrasti con norme positive: in tale ipotesi sarebbe infatti di per sè nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c.. L’immeritevolezza discenderà invece dalla contrarietà (non del patto, ma) del risultato che il patto atipico intende perseguire con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. Il giudizio di immeritevolezza, in definitiva, non costituisce che una parafrasi moderna del secolare ammonimento di Paolo nei Libri 62^ ad edictum, ovvero non omne quod licet, honestum est (Dig., 50, 17^, 144).
8.5. Questa Corte, pur evitando definizioni generali della nozione di “immeritevolezza”, in passato ha più volte implicitamente affermato i principi appena esposti.
E’ stata ritenuta “immeritevole” la clausola, inserita in una concessione di derivazione di acque pubbliche, che imponeva al concessionario il pagamento del canone anche nel caso di mancata fruizione della derivazione per fatto imputabile alla p.a. concedente, per contrarietà al principio di cui all’art. 41 Cost., comma 2. (Sez. U, Sentenza n. 4222 del 17/02/2017).
Immeritevole è stato ritenuto il contratto finanziario che addossava alla banca vantaggi certi e garantiti, ed al risparmiatore non garantiva alcuna certa prospettiva di lucro (è la nota vicenda del contratto “(OMISSIS)”, che prevedeva l’acquisto di prodotti finanziari, emessi da una banca, mediante un mutuo erogato dalla stessa banca, e poi costituiti in pegno a garanzia del mancato rimborso del finanziamento: ex aliis, in tal senso, Sez. 1, Sentenza n. 22950 del 10/11/2015; per una vicenda analoga ed una analoga statuizione, relativa al contratto finanziario denominato “(OMISSIS)”, si veda altresì Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 19559 del 30/09/2015).
Immeritevole, altresì, è stato ritenuto il contratto atipico stipulato tra farmacisti, in virtù del quale gli aderenti si obbligavano a non aprire al pubblico il proprio esercizio commerciale nel giorno di sabato, in quanto contrastante con la “effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato” (Sez. 3, Sentenza n. 3080 del 08/02/2013).
Immeritevole, ancora, è stata ritenuta la clausola, inserita in un mutuo di scopo per l’acquisto d’un bene mobile, che obbligava il mutuante al pagamento delle rate persino nel caso di mancata consegna del bene da parte del venditore (Sez. 3, Sentenza n. 12454 del 19/07/2012).
Immeritevole, poi, è stata ritenuta la clausola contrattuale che vietava al conduttore di ospitare stabilmente persone non appartenenti al suo nucleo familiare, in quanto contrastante coi doveri di solidarietà (Sez. 3, Sentenza n. 14343 del 19/06/2009).
Immeritevole, altresì, è stato ritenuto il contratto fiduciario in virtù del quale ad una banca, presso cui il cliente aveva depositato somme di denaro su un libretto di risparmio ed aperto un conto corrente, di compensare l’attivo del primo con il passivo del secondo (Sez. 1, Sentenza n. 1898 del 19/02/2000).
Immeritevole, ancora, è stato ritenuto il patto parasociale in virtù del quale i soci firmatari si obbligavano, in occasione delle deliberazioni assembleari di nomina degli amministratori e dei sindaci, a votare in conformità alle indicazioni formulate da uno di essi (Sez. 1, Sentenza n. 9975 del 20/09/1995).
Nè può tacersi, infine, un richiamo alla importante decisione pronunciata dalle Sezioni Unite di questa Corte in tema di esercizio officioso, da parte del giudice, del potere di ridurre la clausola penale manifestamente eccessiva (Sez. U, Sentenza n. 18128 del 13/09/2005). Nella motivazione di tale sentenza, infatti, in piena sintonia col p. 603 della Relazione al Codice civile sopra ricordato, si è ribadito che l’autonomia negoziale delle parti non è sconfinata, ma è circoscritta entro il limite della meritevolezza, travalicato il quale l’ordinamento cessa di apprestarle tutela.
8.6. Riducendo a “sistema” le motivazioni dei precedenti appena ricordati, se ne ricava che sono stati ritenuti immeritevoli, ai sensi dell’art. 1322 c.c., comma 2, contratti o patti contrattuali che, pur formalmente rispettosi della legge, avevano per scopo o per effetto di:
(a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra (sentenze 22950/15, cit.; 19559/15, cit.);
(b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all’altra (sentenze 4222/17; 3080/13; 12454/09; 1898/00; 9975/95, citt.);
(c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti (sentenza 14343/09, cit) [..]”.

Cass. SSUU del 17.02.2017 n. 4224 rel. De Stefano (8)
“Proprio il richiamo all’art. 1322 c.c., nella parte in cui abilita le parti a “concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, fonda a sufficienza – se del caso, in tal senso integrata la motivazione – il giudizio del tribunale superiore in punto di insussistenza od inefficacia dell’obbligo di pagare il corrispettivo della concessione anche in caso di causa non imputabile di impossibilità di sfruttare la derivazione.
10. Giova premettere (in tali esatti termini v. già: Cass. 10/01/2012, n. 65; Cass., ord. 30/09/2015, n. 19559):
– che il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti in concreto dai paciscenti nella stipula di un contratto atipico deve avere ad oggetto la causa concreta;
– questa definisce lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato: infatti, la causa, “ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto”, non può essere che “funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico – sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vali tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale” (così, espressamente, Cass. 08/05/2006, n. 10490, ripresa – tra le altre – da Cass. 12/11/2009, n. 23941);
– la causa concreta costituisce del resto uno degli elementi essenziali del negozio, alla cui stregua va valutata la conformità alla legge dell’attività negoziale effettivamente posta in essere, in riscontro della liceità (ai sensi dell’art. 1343 c.c.) e, per i contratti atipici, della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ai sensi dell’art. 1322 cpv. c.c. (Cass. 19/02/2000, n. 1898);
– a quest’ultimo riguardo, i controlli insiti nell’ordinamento positivo relativi all’esplicazione dell’autonomia negoziale, riferiti alla meritevolezza di tutela degli interessi regolati convenzionalmente ed alla liceità della causa, devono essere in ogni caso parametrati ai superiori valori costituzionali previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti (Cass. 19/06/2009, n. 14343): in tal senso dovendosi ormai intendere la nozione di “ordinamento giuridico”, cui fa riferimento la norma generale sul riconoscimento dell’autonomia negoziale ai privati, attesa l’interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell’ordinamento stesso (Cass. 01/04/2011, n. 7557).
11. Ed è noto poi che il non superamento del vaglio di meritevolezza comporta, secondo l’impostazione tradizionale e più rigorosa, l’inefficacia del contratto nel suo complesso (visto che l’ordinamento non riconoscerebbe alla autoregolamentazione di interessi delle parti alcun effetto giuridico, quale conseguenza della valutazione appunto complessiva dell’inidoneità di quella a perseguire interessi ritenuti meritevoli), ovvero anche, secondo altra e più recente impostazione, applicata anche da questa Corte in tema di clausola claims made adietta al contratto di assicurazione contro i danni e forse più aderente all’esigenza di conservazione della volontà negoziale, la nullità della singola clausola (Cass. Sez. U., 06/05/2016, n. 9140; ripresa e confermata pure sul punto da Cass. Sez. U., 02/12/2016, nn. 24645 e 24646)”.

Cass. SC III del 19/06/2009, n. 14343 rel. D’Amico (9)
“In tale struttura gerarchica una posizione preminente hanno quelle norme che attengono ai valori inviolabili della persona umana ed il cui dettato non si esaurisce in formule meramente programmatiche, ma è dotato d’un valore precettivo che le rende direttamente applicabili anche ai rapporti intersoggettivi (Cass. 15.7.2005 n. 15022; Cass. 31.5.2003, n. 8828; Cass. 31.5.2003, n. 8827).
In questo quadro, come i osserva in dottrina, l’autonomia negoziale non può essere disancorata dalla natura degli interessi sui quali una data disposizione è destinata ad incidere. E poichè ogni interesse è correlabile ad un valore, attraverso l’analisi degli interessi si dovrà individuare quali fra essi estrinsecano valori che hanno nella Carta costituzionale il loro riconoscimento e la loro tutela.
In altri termini, il fondamento costituzionale dell’autonomia negoziale va individuato alla luce di molteplici supporti normativi, in ragione della natura degli interessi affidati alle singole esplicazioni di autonomia e dei valori costituzionali ai quali questi interessi sono riconducibili. I fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale offrono all’interprete le indispensabili coordinate, alle quali attingere per esprimere sui singoli e concreti atti di autonomia quei giudizi di valore che l’ordinamento affida loro. Ci si riferisce ai controlli di “meritevolezza di tutela degli interessi” (art. 1322 c.c.) e di “liceità” (spec. art. 1343 c.c.) che devono essere condotti, per quanto qui interessa, alla stregua dell’art. 2 Cost. il quale tutela i diritti inviolabili dell’uomo e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà”.

In ambito processuale si segnala

Cass. Civ. Sez. II del 28/12/2017, n. 31017 (10)
“La linea difensiva adottata dalla società convenuta improntata principalmente sulla improponibilità della domanda per abusivo frazionamento del credito, concetto che, come è evidente, presuppone logicamente proprio la contestazione dell’esistenza di un interesse meritevole di tutela a tale modalità di esercizio del diritto di azione, anche in relazione al principio di proporzionalità nell’uso della giurisdizione (Cass. del 21 dicembre 2016 n. 26464)”.

Roma, 9 novembre 2018

Avv. Enrico Perrella

Note
(1) RODOTÀ S., Perché laico, Bari 2009, BARCELLONA – Clausole generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006; ALPA G., La creatività all’opera: giurisprudenza e fonti del diritto. in AA VV Diritto giurisprudenziale, Torino, 2003
(2) in Foro it., 2014, p. 2039 – PARDOLESI, Un nuovo super-potere giudiziario: la buona fede demolitrice e demolitoria.
(3) quale significato da attribuire a una determinata norma è definito, in sintesi dalle stesse sentenze della Corte di cassazione, l’applicazione della “coscienza sociale” del momento. L’espressione è utilizzata per la prima volta dalla sentenza n. 274 del 1976 della Corte costituzionale, ma solo nel decennio seguente si struttura questo significante nella sua portata sostanziale. In tema si è tenuto recentemente (aprile 2018) un interessante convegno presso la Suprema Corte.
(4) in particolare sul recesso in materia associativa e societaria: in Giur. It., 2018, 8-9, 2035 – M. DELL’UTRI, Recesso individuale e potere nei gruppi.
(5) in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata n. 7-8/2018 – G. SENSALE Il Contratto al servizio – (anche) della pratica giudiziaria.
(6) in Quotidiano Giuridico, 2018.
(7) in Foro It., 2018, 2, 1, 452, Giur. It., 2018, 3, 559 – nota di DELFINI.
(8) in Nuova Giur. Civ., 2017, 9, 1214 – GAROFALO, “Meritevolezza degli interessi e correzione del contratto”.
(9) in Corriere Giur., 2010, 1, 58 – nota di IZZO.
(10) in Giur. It., 2018, 8-9, 1902 – nota di RICCI, Domanda giudiziale – il frazionamento del credito di natura contrattuale e i limiti della sua ammissibilità.