Supersocietà di fatto o holding di fatto? Cenni sugli aspetti fallimentari

Supersocietà di fatto o holding di fatto? Cenni sugli aspetti fallimentari

CASS. CIV., SEZ. VI, ORD. 11.06.2019 N. 15620

La giurisprudenza di legittimità¹, partendo dall’osservazione di  dinamiche societarie – che via via hanno assunto sempre maggior diffusione e rilievo nella realtà d’impresa (anomala) – ha configurato nuove entità sociali.

Si tratta della c.d. “supersocietà di fatto” e della “holding di fatto”, cioè tipi di società occulta. La  peculiarità (rispetto alla “classica” società di fatto) risiede: quanto alla prima, nella circostanza che ad essa partecipano come soci le società di capitali, e la disciplina applicabile è la medesima delle società di fatto.

Quanto alla seconda, la holding di fatto, giurisprudenza ormai consolidata² ritiene che  ricorra ogni qualvolta una persona fisica (o una società di fatto tra persone fisiche o tra diverse società) agisca in nome proprio, per il perseguimento di un risultato economico, attraverso attività svolta professionalmente, con organizzazione e coordinamento dei fattori produttivi³.

Ovviamente, trattandosi di situazioni di fatto, è ben difficile che vi sia la documentazione sociale che comprovi l’esistenza di una supersocietà di fatto o di una holding di fatto. Pertanto, anche sul piano probatorio, è stata la giurisprudenza che ha enucleato le indicazioni al riguardo.

In particolare, per la supersocietà, ha catalogato degli “indici”, cui fare riferimento. Si tratta della comunanza: 1) dell’intento sociale perseguito, inteso anche come condivisione di utili e perdite, 2) della forza lavoro utilizzata, 3) delle strutture aziendali, 4) dell’attività svolta nonché 5) della confusione delle persone fisiche riferite alle diverse compagini sociali, e 6) del luogo della sede sociale.

Il che, nella pratica, può tradursi ad es. nell’assunzione di obbligazioni comuni, nel rilascio di garanzie per il medesimo affare, nell’unicità dell’amministratore per tutte le società coinvolte, nello “scambio” di dipendenti da un ente all’altro, oltre che nella comune gestione contabile.

Proprio in ragione dell’assenza di documentazione, la giurisprudenza di merito⁴ ha rilevato come possano dirsi provati i predetti indici anche su basi presuntive, purché ovviamente gravi, precise e concordanti, ai sensi dell’art. 2729 c.c.

Anche in riferimento alla holding, come detto, ci si trova di fronte ad un fenomeno fattuale, la cui prova si raggiunge qualora “la suddetta attività [del controllante], di sola gestione del gruppo (cosiddetta “holding” pura), ovvero anche di natura ausiliaria o finanziaria (cosiddetta “holding” operativa), si esplichi in atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio, fonte, quindi, di responsabilità diretta del loro autore, e presenti, altresì, obiettiva attitudine a perseguire utili risultati economici, per il gruppo e le sue componenti, causalmente ricollegabili all’attività medesima⁵.

Il discrimen tra supersocietà ed holding di fatto, risiede, quindi, nella tipologia di interesse perseguito.

Quanto alla supersocietà, è richiesto che vi sia da parte dei soci compartecipanti l’intento di perseguire, congiuntamente, il medesimo interesse sociale. In altri termini, vi è un unico interesse (della supersocietà), perseguito da una pluralità di soggetti (compartecipanti), che coincide con i singoli, originari, interessi di ciascuna società coinvolta.

Al contrario, nella holding vi è un soggetto (o una pluralità), che assume il nome di “parent”, il quale abusa dei poteri di direzione e coordinamento e, in piena elusione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, agisce in nome proprio e nel proprio esclusivo interesse.

In tal modo questi raggiunge un vantaggio, in termini economici, mediante lo svolgimento delle attività imprenditoriali delle società interessate (subsidiaries), con coordinamento, commistione ed organizzazione dei relativi fattori produttivi. Il tutto, naturalmente, in maniera occulta ed illecita.

Qualche cenno sulle conseguenze fallimentari di cui all’art. 147 l.f.

Quanto alla supersocietà, la giurisprudenza ha dato un’interpretazione estensiva dell’art. 147 l.f. comma quinto (che prescrive la possibilità di estendere il fallimento di un imprenditore apparentemente individuale, anche alla società di fatto di cui è socio, successivamente scoperta), al fine di sanzionare la supersocietà medesima, prevedendone il fallimento in estensione c.d. ascendente.

In una delle sue ultime pronunce, la Suprema Corte⁶, in linea con un (ormai consolidato) orientamento, ha ribadito, in primis, che l’art. 147, comma quinto, l.f. trova applicazione anche qualora il socio occulto di una società fallita, scoperto successivamente alla dichiarazione di fallimento, sia una società di capitali⁷. Ne deriva, pertanto, che essa risponde quale socio illimitatamente responsabile della supersocietà di fatto composta, per l’appunto, dalla società (già) fallita, e dal socio occulto (in questo caso, società di capitali). Su richiesta del Curatore, quindi, se ne potrà dichiarare il fallimento in estensione.

In conclusione, quindi, il Giudice di legittimità statuisce che debba esserci una profonda sinergia tra gli enti (e/o persone fisiche) coinvolti; sinergia tale  da ingenerare nei terzi un affidamento dell’esistenza di una società tra tutti i compartecipanti. Una volta acclarata la supersocietà, il fallimento delle società componenti opera come conseguenza ope legis (ai sensi e per gli effetti del comma primo dell’art. 147 l.f.), senza che vi sia, pertanto, necessità di accertarne la specifica insolvenza⁸.

Nel caso di holding, invece, il Curatore non può agire per chiedere il fallimento in estensione ex art. 147, comma quinto, l.f.

Egli potrà esercitare solamente l’azione ex art. 2497 c.c., qualora risulti che la società subsidiary abbia subito danni, in ragione della direzione illegittima del parent⁹.

Nulla toglie, naturalmente, che una volta accertata la sussistenza di una holding di fatto, questa possa esser dichiarata fallita, in quanto “la società di fatto “holding” esiste come impresa commerciale per il solo fatto di essere stata costituita tra i soci per l’effettivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di altre società ed è, pertanto, autonomamente fallibile, a prescindere dalla sua esteriorizzazione mediante la spendita del nome”.

E la responsabilità della stessa – in sede fallimentare come in sede civile – sussiste “per i debiti assunti, ivi comprese le obbligazioni risarcitorie derivanti dall’abuso sanzionato dall’art. 2497 c.c., nonché al danno così arrecato all’integrità patrimoniale delle società eterodirette e, di riflesso, ai loro creditori”¹⁰, oltre ovviamente la responsabilità risarcitoria dell’amministratore, per le proprie azioni, nonché “per condotte relative all’amministrazione delle società controllate”¹¹.

Solamente a seguito dell’intervenuto fallimento, anche per la holding torna ad operare l’art. 147 l.f., questa volta nella formulazione di cui al comma primo, laddove estende automaticamente il fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili. Trattandosi di società occulta – e quindi irregolare – i compartecipanti alla holding, siano essi persone fisiche o giuridiche, anche società di capitali, verranno dichiarati falliti in semplice conseguenza del fallimento della holding occulta.

Dott.ssa Anna Pappalardo

Avv. Enrico Perrella